Dichiarato il fallimento di una start-up innovativa

Il Tribunale di Udine, con la recente sentenza 25/2018, ha dichiarato il fallimento di una c.d. “start-up innovativa”, ossia una di quelle start-up ad alto contenuto tecnologico introdotte dalla decreto legge 179/2012 convertito nella  L. 18 dicembre 2012 n. 221.

Com’è noto, le start-up innovative godono di una serie di agevolazioni sotto il profilo costitutivo, fiscale, contributivo che possono essere riassunte nella chart messa a disposizione dal Ministero dello Sviluppo Economico http://www.sviluppoeconomico.gov.it/images/stories/documenti/Scheda-di-sintesi-policy-startup-innovative-23_02_2017.pdf

Si tratta di società di capitali (Srl, Spa, Sapa, oppure di società cooperativa), costituite anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione, e che sono in possesso dei seguenti requisiti (art. 25):

  • sono di nuova costituzione o comunque sono state costituite da meno di 60 mesi (in ogni caso non prima del 18 dicembre 2012);
  • hanno sede principale in Italia, o in altro Paese membro dell’Unione Europea o in Stati aderenti all’accordo sullo Spazio Economico Europeo, purché abbiano una sede produttiva o una filiale in Italia;
  • presentano un valore annuo della produzione inferiore a 5 milioni di euro;
  • non distribuiscono e non hanno distribuito utili;
  • hanno come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
  • non sono costituite da fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda

Si deve poi trattare di società “innovative”, ossia debbono possedere almeno uno dei seguenti criteri

  1. una quota pari al 15% del valore maggiore tra fatturato e costi annui deve essere ascrivibile ad attività di ricerca e sviluppo;
  2. la forza lavorativa complessiva è costituita per almeno 1/3 da dottorandi, dottori di ricerca o ricercatori, oppure per almeno 2/3 da soci o collaboratori a qualsiasi titolo in possesso di laurea magistrale;
  3. l’impresa è titolare, depositaria o licenziataria di un brevetto registrato oppure titolare di software originario registrato.

Le società iscritte come start up innovative nella apposita sezione speciale del registro delle imprese non sono soggette a fallimento (art. 31). Tuttavia, l’applicazione delle agevolazioni, inclusa quella di non essere assoggettabile al fallimento, viene meno se l società, entro cinque anni dalla costituzione, perda uno dei requisiti previsti dall’art.25, comma 2.

Il Tribunale ha anzitutto escluso che  la formale iscrizione della start-up nella sezione speciale del registro delle imprese abbia natura costitutiva e che dunque essa possa precludere una valutazione nel merito sulla effettiva sussistenza dei requisiti di legge dello  status di start-up innovativa ai sensi dell’art.25 del D.L. 179/12 (nello stesso senso Trib. Milano 4 agosto 2016 e  App,  Milano  15/12/16 che hanno ritenuto di potere verificare nel merito la sussistenza dei requisiti di legge della start up innovativa in sede prefallimentare).

Precedenti Del resto, in precedenza, sia lo stesso tribunale ambrosiano (vedi Trib. Milano 4 agosto 2016) sia la Corte di Appello di Milano (C. App. di Milano 15/12/16) hanno ritenuto di potere verificare nel merito la sussistenza dei requisiti di legge della start up innovativa in sede prefallimentare, escludendo tale natura per essere la società debitrice il portato di un conferimento di azienda in una realtà di impresa già preesistente e ciò in contrasto con le evidenze della visura del registro delle imprese che attribuiva alla società debitrice il relativo status.

L’iscrizione è infatti da considerarsi necessaria ma non sufficiente per l’acquisizione del relativo status, anche perché, come sottolineato dal Tribunale, la iscrizione nel registro si basa su una mera autocertificazione del legale rappresentante relativa al possesso dei requisiti. “Il che giustifica a maggior ragione di verificare l’effettività di quanto autoattestato, anche in sede di aggiornamento periodico, pena riconoscere una sorta di autoreferenzialità della natura stessa della società che, pur essendo una società commerciale, sarebbe sottratta al fallimento sulla base della mera dichiarazione del suo legale rappresentate a scapito delle ragioni dei creditori“.

Nel caso di specie, fermo restando che non era contestata la insussistenza del requisito relativo alla forza lavorativa, la start-up non aveva provato la sussistenza di almeno uno degli altri due requisiti e cioè di avere sostenuto le  spese per ricerca e sviluppo  nella percentuale richiesta dalla normativa e nemmeno di essere titolare di idonee privative industriali.

La società risultava avere sì depositato un brevetto per invenzione; tuttavia, il deposito era stato effettuato solo dopo la messa in liquidazione della società e dopo il deposito delle richieste di fallimento da parte dei creditori.

Inoltre, a dire del Tribunale  il mero deposito della domanda di brevetto non avrebbe comunque potuto integrare il requisito di cui all’art. 25 che invece “presuppone che la start up innovativa non si sia limitata a presentare una domanda di brevetto, ma sia, invece, titolare, depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a un’invenzione industriale o bioteconologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa ovvero sia titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario debitamente registrato, purché̀ tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività̀ di impresa

Il termine “depositario”, secondo l’interpretazione del Tribunale, non si riferirebbe a chi ha effettuato il deposito di una domanda di brevetto, cioè al depositante, bensì a colui che abbia ricevuto da un terzo titolare  una privativa industriale che è già di per sé tale, cioè il depositario.

Per tali ragioni, il Tribunale di Udine ha dichiarato il fallimento della società.

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